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DECLARADO NULO EL INCISO PRIMERO ARTÍCULO 8 DEL DECRETO 862 DE 2013

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En su parte pertinente la sentencia proferida por el Consejo de Estado reza:

ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 1607 DE 2012

  • 5.1.- El proyecto de ley presentado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, publicado en la Gaceta del Congreso No. 666 de 2012, contenía únicamente la exoneración al pago de aportes parafiscales con destinación al SENA y al ICBF para las sociedades y personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad, y disponía, en los parágrafos 2º del artículo 39 y 1º del artículo 40, que dicha exoneración operaba para las sociedades y personas jurídicas respecto de sus trabajadores cuyo ingreso no superara los 10 salarios mínimos o, lo que es equivalente, respecto de aquellos que devengaran hasta 10 salarios mínimos. Así se sostuvo en la exposición de motivos.
  • El proyecto original presentado por el Ministerio no contempló la exoneración del pago de los aportes parafiscales al SENA y al ICBF para las personas naturales empleadoras. Dicha exención fue introducida por la Cámara de Representantes en el primer y segundo debate, tal como dan cuenta los informes de ponencia publicados en las Gacetas del Congreso No. 829 y 913 de 2012, respectivamente.Primero, dicha exoneración fue introducida en el artículo 20, pero, luego, se trasladó al artículo 25, que fue adicionado al proyecto original con el fin de regular “más ampliamente la materia”
  • En ambas ponencias, la exoneración del pago de aportes parafiscales para personas naturales empleadoras se contempló respecto de los empleados que percibieran menos de diez salarios mínimos legales mensuales vigentes. La norma en definitiva quedó, para “las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios” el referente de “hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes” y, para “las personas naturales empleadoras”, la expresión “menos de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
  • Por el contrario, el artículo 8º del Decreto 862 de 2013, establece una única regla de exoneración de aportes parafiscales para las sociedades, personas jurídicas y asimiladas, así como para las personas naturales empleadoras, en el sentido de que están exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del SENA y el ICFB frente a los trabajadores que de­venguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.Veamos:
    Inciso 1º del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 Inciso 1º del artículo 8 del Decreto 862 de 2013
    A partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), y en todo caso antes del 1º de julio de 2013, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional del Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. A partir del 1° de mayo de 2013, fecha en la que de conformidad con lo previsto en el artículo 2° del presente decreto se implementará el sistema de retención en la fuente para efectos del recaudo del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, las sociedades, y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios y sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), correspondientes a los trabajadores que de­venguen, individualmente considerados, menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
  • Como se desprende de los antecedentes legislativos del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 y del texto definitivo, la intención del legislador no fue establecer una regla única de exoneración de pago a los aportes parafiscales, sino una diferente para personas naturales –menos de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes- y otra para personas jurídicas y asimiladas –hasta diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.
  • Agréguese que no es sólido el argumento expuesto por la Nación, referido a que el artículo 25 de la Ley 1607 establece un margen de gradualidad al usar la palabra “hasta”, ya que dicha expresión denota un límite que incluye el valor determinado, no susceptible de variación, esto es, un tope, tal como se infiere del contexto de la norma. No es aplicable al caso la “proporcionalidad” propia del derecho sancionatorio, que sí permite al operador graduarlo pero para efectos de la dosimetría de la pena. Son, entonces, dos circunstancias distintas.
  • Atendiendo las anteriores premisas, se concluye que el Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria al incluir indistintamente en el artículo 8º del Decreto 862 de 2013, el término “menos de”, regulando de la misma forma a las sociedades, personas jurídicas y asimiladas como a las personas naturales empleadoras, con lo que se modifica el contenido, alcance y espíritu del artículo 25 de la Ley 1607.

Recuérdese que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sección, la finalidad del control judicial en este tipo de medio de control, es velar porque la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, es decir, velar porque el reglamento no desfigure la situación regulada por la ley, la haga nugatoria o la extienda a situaciones de hecho que el legislador no contempló.

El ejercicio de la potestad reglamentaria debe orientarse a precisar los términos de la ley, cuando fuere necesario, pero sin desvirtuar su contenido o finalidad, y prefiriendo aquella interpretación que sea más favorable para el contribuyente.

  • CONCLUSIONES
  • Si bien sólo fue demandada la expresión “menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes”, contenida en el inciso primero del artículo 8º del Decreto 862 de 2013, dada su inescindibilidad con el resto del inciso, debe anularse toda la disposición, pues al anularse sólo la expresión acusada, quedaría sin coherencia ni efectos jurídicos el resto del inciso, lo que hace inoperante esa parte de la norma.Así las cosas, por exceso en la potestad reglamentaria, se declarará la nulidad del inciso primero del artículo 8º del Decreto 862 de 2013, con la aclaración de que la fecha a la que se refiere el inciso segundo de la norma es el 1º de mayo de 2013 –fecha en la que se implementará el sistema de retención en la fuente para efectos del recaudo del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE).
  • No se condenará en costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que lo que se ventila por este medio de control es un interés público.

En mérito de lo expuesto, de acuerdo con el Ministerio Público, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

Por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, se DECLARA la nulidad del inciso primero del artículo 8º del Decreto 862 de 2013, con la aclaración sobre la fecha efectuada en la parte motiva de la presente providencia.

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