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DISTRIBUCIÓN INDIRECTA DE EXCEDENTES ES CAUSAL PARA PERDER LA CONDICIÓN DE CONTRIBUYENTE EN EL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL

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Adjunto el texto del concepto 6036 fechado marzo 21 de 2017 proferido por la Dian, en el cual aborda el alcance de la distribución indirecta de excedentes (DIE) en entidades pertenecientes al régimen tributario especial y de cómo al ocurrir la misma, se configura una causal para ser excluido del mismo.

En esencia, esta regla contenida en el artículo 147 de la Ley 1819 de 2016, considera que hay DIE cuando se realicen pagos por prestación de servicios, arrendamientos, intereses, bonificaciones especiales y cualquier otro tipo de pago, que no correspondan a precios comerciales promedio de acuerdo con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción y los mismos sean realizados a cualquiera de los siguientes grupos de personas y/o entidades:

1. GRUPO A. Fundadores, aportantes, donantes, representantes legales, administradores.
2. GRUPO B. Cónyuges, compañeros permanentes, familiares hasta 4 grado de consanguinidad o afinidad o único civil. En este grupo se consideran como:
a. Consanguíneos: hijos, padres, hermanos, abuelos, primos, nietos, tíos, sobrinos.
Afines: los consanguíneos de su cónyuge o compañero hasta el cuarto grado, es decir: hijos procreados con persona diferente, padres (suegros), abuelos (consuegros), tíos, primos, nietos generados por hijos procreados con persona diferente.
b. Único civil: hijos adoptivos.
3. GRUPO C. Entidades jurídicas donde las personas de los grupos A y/o B posean un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga el control.

El artículo 147 invocado establece que las entidades pertenecientes al régimen tributario especial (RTE), debe registrar los contratos o actos jurídicos onerosos o gratuitos (las donaciones por ejemplo) celebrados con las personas y/o entidades contenidas en los grupos A, B y C mencionados, con el propósito de que la Dian determine si el acto jurídico constituye o no una distribución indirecta de excedentes. La misma norma establece que únicamente se admitirán pagos laborales a los administradores y al representante legal, siempre que la entidad demuestre el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales. Para ello el representante legal debe tener vínculo laboral. Esta regla que exige contratación laboral, no es aplicable a los miembros de la junta directiva, que entendemos se pueden contratar por prestación de servicios.

De igual manera se establece que le presupuesto destinado a remunerar, retribuir o financiar cualquier erogación, en dinero o en especie, por nómina, contratación o comisión, a las personas que ejercen cargos directivos y gerenciales de las entidades del RTE que tengan ingresos brutos anuales superiores a 3.500 UVT ($111.506.500), no puede exceder del 30% del gasto total anual de la respectiva entidad.
El artículo 147 en cuestión señala que las adquisiciones y pagos aquí considerados, pueden realizarse por debajo del valor comercial promedio, siempre y cuando tales transacciones sean destinadas al cumplimiento y desarrollo de la actividad meritoria. En estos casos, si se trata de una entidad obligada a enviar memoria económica, debe dejar constancia de la transacción y del contexto de la donación en la misma, so pena de ser considerada una distribución indirecta de excedentes. La obligación de enviar memoria económica corre a cargo de entidades que hayan obtenido ingresos superiores a 160.000 UVT ($4.524.640.000 ingresos brutos en 2015 como referencia para el año 2016, $4.760.480.000 ingresos brutos en 2016 como referencia para el año 2017).

Por tratarse de un asunto que demanda atención por las consecuencias que puede acarrear, es recomendable:

1. Identificar en cada entidad los proveedores de bienes y/o servicios, que están o pueden estar ubicados en los grupos A, B o C mencionados. En estos casos confeccionar y/o modificar contratos escritos, en los que se detalle de manera amplia, clara y concreta el objeto contratado.
2. Verificar que la remuneración pactada sea a valores comerciales promedio, para lo cual es deseable dentro del proceso de contratación contar con otras propuestas realizadas por personas y/o entidades que no hagan parte de los grupos A, B o C mencionados.
3. Contar con soportes documentales que permitan mostrar la trazabilidad de las prestaciones realizadas por los contratistas. En este orden siendo a factura o documento equivalente, un documento soporte admitido fiscalmente según se lee en el artículo 771-2 del E.T., es muy importante que se cuente con soportes documentales adicionales que muestren la realización de la transacción y su alcance, tales como: informes emitidos por el proveedor, emails cruzados con el proveedor, fotos de la labor realizada con indicaciones de fecha (es muy útil para evidencia el desarrollo de contratos de obra, mostrando el antes, durante y después), órdenes de servicios, actas de reunión, documentos de convocatoria a reuniones, etc.
4. Informar a los contratistas que integran los grupos A, B o C citados, que los contratos deben ser registrados ante la Dian, para que dicha entidad establezca si los mismos pueden constituir o no una distribución indirecta de excedentes. Y que en caso afirmativo, es causal para excluir a la entidad contratante del régimen tributario especial.

RAÚL FERNANDO HOYOS CALDERÓN
DIRECTOR DE IMPUESTOS

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