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EL ABUSO DE LA AUTORIDAD TRIBUTARIA

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La figura del abuso del derecho, tiene reciente consagración legal en el plano tributario como se aprecia en el artículo 122 de la Ley 1607 de 2012 con el cual adicionan el artículo 869 al Estatuto Tributario.  Esta norma está enfocada a impedir que los sujetos pasivos de obligaciones tributarias utilicen maniobras ficticias, artificiales, simuladas o sin sustancia económica con el objetivo único de erosionar la base impositiva.  Antes de la Ley 1607 de 2012, el abuso del derecho en asuntos impositivos encontraba respaldo en la jurisprudencia como se observa en la sentencia C-015 de 1993 proferida por la Corte Constitucional.   La figura tal como está consagrada en la norma, se concibió para  defender los intereses estatales, lo cual plantea un interrogante, cuál es el camino a seguir cuando el abuso es propiciado por el Estado?

Acudiendo al precedente jurisprudencial encontramos que la vía judicial es una opción con resultados agridulces.  En este ámbito podemos ofrecer  respuesta positiva, cuando las cortes hacen a un lado el formalismo en materia probatoria como criterio de decisión, y en su lugar invocan la prevalencia del derecho sustantivo como argumento superior evidenciado en la sentencia 18522 fechada enero 23 de 2014 en la que el Consejo de Estado confirma un beneficio tributario a un contribuyente que  cumplió los requisitos de fondo, y había incumplido algunos requisitos de forma. Este importante precedente pudiera invocarse ahora que la Dian vía página web, se empeña en desconocer el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta consagrado en la ley 1429 de 2010, exponiendo razones de forma y sin mediar la expedición de un acto administrativo que sustente su postura.   La jurisprudencia  genera  sinsabor cuando concluye en las sentencias 18933 julio 3 de 2013 y 17266 mayo 19 de 2011, que la prevalencia del derecho sustantivo no implica desconocer el procedimiento, argumento discutible porque las Divisiones de Fiscalización tienen amplias facultades para establecer si una operación tiene sustancia económica cuando el soporte exhibido por el contribuyente incumple parcial o totalmente el mecanismo de tarifa legal previsto en la normatividad.

El abuso de la autoridad impositiva, ocurre también en la interpretación y reglamentación de la Ley.  En este escenario, las actuaciones de la Dian en el último año ofrecen numerosos ejemplos. Por razones de espacio ofrecemos algunos:

  1. La reglamentación copiosa y tardía de la  Ley 1607 de 2012 y la pretensión de dar a la misma un alcance mayor al previsto en la norma superior. Esta manera de proceder se evidencia en:

 

  1. El manejo del impuesto nacional a la gasolina y al acpm incurrido en compra de estos combustibles por responsables del iva pertenecientes al régimen común.  Conforme al artículo 14 del Decreto 566 fechado marzo 21/13, el manejo como impuesto descontable (35% del impuesto nacional a la gasolina y al acpm) en la declaración de iva sólo se permitía a los contribuyentes del impuesto a la gasolina y al acpm que fueren responsables del iva pertenecientes al régimen común, con lo cual, en términos reales nadie obtiene el beneficio.  Posteriormente el artículo 2 del Decreto 3037 fechado diciembre 27 de 2013, habilita  el descuento para todos los responsables del iva inscritos en el régimen común.  Debieron transcurrir 9 meses para que el estado rectificara el error, sin efecto retroactivo como se lee en el artículo 3.
  2. No permitir la deducción de las expensas que tienen relación causal en la base impositiva del CREE, como se observa en el artículo 3 del Decreto 2701 de 2013, situación posteriormente corregida con el artículo 6 del Decreto 3048 del mismo año.
  3. El cambio abrupto en la clasificación de las personas naturales para efectos del impuesto sobre la renta,  acabando las categorías de asalariado, trabajador independientes y menores ingresos, sustituyéndolas por las de empleados, trabajadores por cuenta propia y otros no clasificados.  De igual manera, en abierta contradicción con la ley, crean un tope mínimo de ingresos para establecer la obligación de presentar declaración de renta por el año 2013, cuando la norma superior había derogado este criterio en el caso de los asalariados.  En este ámbito vía decreto, la Dian contradice su propia doctrina oficial en la cual sostiene que las personas naturales que ejercen profesiones liberales utilizando equipos especializados no son empleados, para consagrar lo contrario.  Todos estos cambios de postura atentan contra la seguridad jurídica, en el caso de personas naturales que planearon su situación tributaria amparados en la ley y la doctrina oficial, y que encuentran al finalizar el año por efecto de lo dispuesto en los Decretos 2972  (Ver artículo 7) y 3032, fechados diciembre 27 de 2013, un panorama diferente (Más oneroso en algunos casos).  Creemos que en estas circunstancias, al  menos en lo referente a la clasificación tributaria, los contribuyentes pueden acudir a lo dicho por la Dian en su doctrina oficial, la cual como cosa extraña es contraria a lo expuesto en los decretos mencionados (Ver conceptos 16733 marzo 20/13, 22871 abril 19/13, 50810 agostos 10/13 y 76749 noviembre 24/13).

 

  1. La expedición de doctrina oficial en respuesta a derechos de petición formulados por diversas fuentes, adoptando posturas, que generan precedente desfavorable para las pretenciones de los contribuyentes.  A manera de ejemplo cito el concepto 11801 fechado febrero 14/14, en el cual, amparada en la tesis que el CREE es un impuesto nuevo, la Dian sostiene que  no es procedente utilizar por el año 2013 la provisión individual de cartera.  En forma respetuosa, en presencia de duda en materia interpretativa es preferible abstenerse de preguntar a la autoridad tributaria porque la interpretación oficial es de obligatorio acatamiento para los funcionarios, situación que conlleva la construcción de un posible precedente ajeno a los intereses de los contribuyentes que sería utilizado por los funcionarios para resolver desfavorablemente los procesos en vía gubernativa.

Raúl Fernando Hoyos Calderón
Director de Impuestos
CPAAI Cabrera International S.A

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