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Interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias

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DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 Concepto 76509 (100208221 – 1002)

Bogotá D.C., 27 de noviembre de 2013)

Ref.: Radicado 61359 del 30/08/2013

Señor

LUIS JORGE MONTAÑO RICO

Carrera 20 No. 164a-05

Bogotá

Cordial saludo, Sr. Montaña:

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 0406 de 2009, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad. En el marco de la competencia señalada, se atenderá la consulta en lo referente a implicaciones fiscales del pago de dividendos a acciones y los contratos en participación; habida cuenta que el tema de cruce de cuentas contables en participación y dividendos será remitido al Consejo Técnico de Contaduría para que lo atienda.

Se consulta sobre las implicaciones fiscales que se deben tener en cuenta para el pago de dividendos a accionistas y los contratos en participación bajo la hipótesis que los dividendos de los socios de una empresa pretenden ser cruzados con las cuentas en participación de otra empresa.

En primer lugar se debe precisar que los accionistas son personas naturales o jurídicas diferentes de cada una de las sociedades que constituyen una empresa. Es decir, una vez constituida una sociedad la misma adquiere personería jurídica y es diferente a los socios individualmente reconocidos, su patrimonio es distinto, y las responsabilidades igualmente están limitadas al campo de acción de la sociedad.

Remitiéndonos al Código de Comercio:

ARTÍCULO 25. EMPRESA – CONCEPTO. Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación; circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.

ARTÍCULO 98. CONTRATO DE SOCIEDAD – CONCEPTO – PERSONA JURÍDICA DISTINTA. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.  La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

ARTÍCULO 99. CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad:

Como ya se anotó no se puede confundir para efectos fiscales ni contables los pagos a los accionistas con los pagos a otras empresas, igualmente, sucede con las obligaciones entre empresas así sus propietarios sean los mismos. Al respecto se deben aplicar las normas que regulan la responsabilidad de los socios en los negocios que se suscriban entre socios y las empresas de las cuales aquellos forman parte. Así las cosas, el patrimonio de los socios, sus deberes y obligaciones obedecen a la expresión de la voluntad y al manejo de los negocios propios, no puede confundirse con los deberes y obligaciones de la sociedad.

Adentrándonos en el tema fiscal el pago de dividendos aprobados por la Asamblea General de Accionistas tiene los efectos contemplados en el concepto 76727 de 2012, de conformidad con los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 1° del Decreto 567 de 2007, el cual le fue remitido anteriormente y es de su conocimiento.

En lo que refiere a las cuentas en participación se debe tener en cuenta la definición y el tema de las relaciones con terceros, contempladas en el Código de Comercio:

Art. 507. DEFINICIÓN. La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en un solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

Art. 510. RELACIONES CON TERCEROS. El Gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación. Los terceros solamente tendrán acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecerán de ella contra terceros.

Las normas sobre la participación son claras en cuanto a que la misma constituye un contrato entre dos personas naturales o jurídicas en la cual una deberá ejecutar en su nombre y bajo crédito personal, con cargo a rendir cuentas y dividir ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

De las citadas deviene que existen gestores y participes como se encuentra bien precisado en la doctrina que le fue remitida con anterioridad (conceptos 076727 de 2012 y 099599 de 2006), no obstante, vale reiterar y destacar en relación con diferentes impuestos y obligaciones, las siguientes:

– En la declaración de renta, los partícipes deben declarar la utilidad o pérdida con ocasión de la ejecución del contrato, según las reglas del contrato y la participación que le corresponda.

Por su parte el gestor debe contabilizar entre sus ingresos, los generados por la ejecución del convenio o contrato al igual que las compras y gastos, siempre que sean realizados en la ejecución del contrato. Lo indicado en cada vigencia fiscal, dado que el gestor asume la representación y responsabilidad de las obligaciones que figuran a su nombre, bajo su crédito personal. En consecuencia se debe declarar para efectos de renta el valor de todos los factores que soportan la utilidad o pérdida registrada en la participación, así como todos los elementos del activo y pasivo del contrato.  Es decir, se debe hacer la depuración de renta conforme lo señalado en el artículo 26 y siguientes del Estatuto Tributario.  Con ocasión de esta depuración, el gestor, puede tomar como deducibles los costos y los gastos atribuidos al contrato.

– En cuanto a declaración de IVA el gestor es el llamado a facturar y luego declarar el impuesto sobre las ventas en mención si a ello hay lugar, es decir, si la actividad desarrollada corresponde a bienes y/o servicios gravados.

En dicha declaración se deben considerar los ingresos gravados, y si existen los exentos y excluidos; también, pueden tenerse en cuenta las compras y gastos gravadas con IVA, que dan lugar a descuentos que se utilicen en la ejecución del contrato, observando los períodos gravados y todos los demás elementos pertinentes que afecten esta actividad.

– En lo atinente a la retención de renta o de IVA, el contrato de cuentas en participación por no tener personería jurídica no es agente de retención. Pero, no sucede lo mismo con el socio gestor, que es el responsable de la retención en la fuente sobre los pagos sujetos a la misma, cuando de conformidad con las normas fiscales tenga la calidad de retenedor.   Particularmente, se debe practicar la retención sobre los pagos hechos a los partícipes inactivos por la parte que les corresponde en el negocio, bajo el supuesto que las utilidades no están gravadas para el gestor, éste deberá retener en la fuente, o aplicar la tarifa correspondiente para otros ingresos tributarios, cuando los ingresos constituyen costo o deducción en cabeza de quien los paga.  Así mismo, en la declaración de retenciones, el gestor deberá incluir las practicadas en cada mes en la realización del contrato, y está obligado a expedir los certificados correspondientes.

Los pagos a accionistas no pueden de ninguna forma asimilarse a los pagos debidos a sociedades, porque como ya se explicó constituyen personas distintas, con obligaciones contables y fiscales independientes.

Adicionalmente, la procedencia del cruce de cuentas contables por cuentas en participación y dividendos es asunto de competencia del Consejo Técnico de la Contaduría Pública al cual remitimos copia de la consulta para que atienda lo pertinente.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria,- aduanera y cambiada,. Como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

 

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina

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