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TERRITORIALIDAD DEL ICA EN LA ACTIVIDAD COMERCIAL MEMORANDO SHD JUNIO DE 2014

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Por tratarse de un asunto clave en la gestión tributaria de las organizaciones que realizan venta de bienes no producidos por ellas en la jurisdicción del Distrito Especial de Bogotá, y que tienen interés en conocer si están o no sujetas al impuesto de industria y comercio en dicha ciudad, adjunto el texto del memorando proferido por la SHD (Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá), en el que suministra algunas pautas.

 Algunos  aspectos relevantes abordados en el documento son:

 1.    No existen normas que precisen el lugar exacto (el municipio) donde deben entenderse realizadas las actividades comerciales gravadas con el impuesto de industria y comercio o percibidos los ingresos generados por el efectivo ejercicio de las mismas en otras jurisdicciones, se debe acudir al análisis de ciertos criterios (piezas probatorias) para establecer la territorialidad del tributo, sin modificar el hecho generador del mismo ni trasladar el lugar de causación del gravamen.

2.    No puede exigirse el ICA por hechos económicos no contemplados en la ley, por actividades realizadas en otras jurisdicciones (municipios) o por aquellos que correspondiendo a una actividad industrial, comercial o de servicios, por expresa prohibición legal, no están gravados.

3.    El factor para determinar la territorialidad del tributo está dado por el lugar donde se llevan a cabo las actividades de comercio, entendidas estas como el proceso o el conjunto de operaciones y/o gestiones que son realizadas por los sujetos pasivos con el fin de canalizar el flujo de bienes desde la organización que los ofrece, hasta que llegan a los consumidores o usuarios y no dónde se firma el contrato, el lugar donde la mercancía objeto de la venta fue despachada o la ubicación que tenga un contribuyente o responsable de la obligación tributaria en un inmueble determinado.

4.    Lo gravado con el impuesto de industria y comercio son las actividades comerciales de las personas o entidades y no los actos de comercio de las mismas.

5.    Una de las decisiones cruciales que deben tomar las personas, las empresas o las organizaciones dedicadas al comercio de bienes o de mercancías, es la de definir el precio de venta al público de los (las) mismos(as), por cuanto del margen de beneficio depende que los empresarios o los comerciantes asignen sus esfuerzos y sus recursos a comercializar un determinado bien o producto (el que mayor demanda y rentabilidad les produzca) y, así mismo, porque del precio depende, en parte, la decisión de compra de los productos por parte de los clientes.

6.    Para definir la territorialidad del impuesto de industria y comercio en el ejercicio de la actividad comercial, lo importante es establecer los elementos fundamentales (las circunstancias de modo y de lugar) en que ésta fue llevada a cabo; para el efecto y teniendo en cuenta que el desarrollo de las actividades de comercio comprenden la organización y el desarrollo de unos procesos esenciales para realizar la venta efectiva de los productos o de los bienes, es necesario observar la infraestructura utilizada, el mercado y los demás recursos que se utilizan en un determinado municipio para el desarrollo de la actividad comercial.

7.    El contribuyente tiene la carga de probar que los ingresos provenientes de las actividades comerciales y de servicios no deben ser gravados en la ciudad de Bogotá porque tienen un origen extraterritorial; por lo tanto, las pruebas deben demostrar palmariamente el origen del ingreso; sin embargo, cuando no exista absoluta certeza sobre el lugar de realización de la actividad comercial, deben tenerse cuenta las presunciones contempladas en el artículo 52 del Decreto No. 352 de 2002:

 “ART. 52. Presunciones en el impuesto de industria y comercio. Para efectos de la determinación oficial del impuesto de industria y comercio, se establecen las siguientes presunciones:

1.    En los casos en donde no exista certeza sobre la realización de la actividad comercial en la ciudad de Bogotá, se presumen como ingresos gravados los derivados de contratos de suministro con entidades públicas, cuando el proceso de contratación respectivo se hubiere adelantado en la jurisdicción del Distrito Capital.

2.    Se presumen como ingresos gravados por la actividad comercial en Bogotá los derivados de la venta de bienes en la jurisdicción del Distrito Capital, cuando se establezca que en dicha operación intervinieron agentes, o vendedores contratados directa o indirectamente por el contribuyente, para la oferta, promoción, realización o venta de bienes en la ciudad de Bogotá.”

Así mismo, considerar lo contemplado en el inciso segundo del artículo 37 del Decreto No. 352 de 2002, que al tenor establece:

“Se entienden percibidos en el Distrito Capital, los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él.”

Por último, es importante traer a colación lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-539 del 06 de julio de 2011, “…en caso de existencia de diversos criterios jurisprudenciales sobre una misma materia, corresponde igualmente a las autoridades públicas administrativas, evidenciar los diferentes criterios jurisprudenciales aplicables para fundamentar la mejor aplicación de los mismos, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico en su totalidad y optar por la decisión que de mejor manera interprete el imperio de la Constitución y de la Ley, para el caso concreto…”[1] (Resaltado fuera de texto).

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